M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores Advocacy Brasil analisa cenário: uma crise institucional de raros precedentes paira sobre o País.

Como amplamente divulgado, o Presidente do Conselho de Administração do frigorífico JBS, Wesley Batista, entregou uma gravação à Procuradoria- Geral da República (“PGR”), cujo conteúdo indica que o Presidente da República Michel Temer teria dado aval para que fosse repassado dinheiro à família do ex-Deputado Eduardo Cunha, com vistas a inibir que negocie colaboração premiada à Justiça. Esta conduta imputada ao Presidente pode ser interpretada como tentativa de obstrução à Justiça, vedada legalmente.

Diante da gravidade das revelações, faz-se necessária uma cuidadosa análise dos aspectos jurídicos e políticos que contornam a questão, conforme será visto a seguir.

 

1 – Uma Descrição Jurídica

Em específico, algumas possibilidades constitucionais devem ser verificadas para se vislumbrar possíveis desdobramentos jurídicos da situação.
❖ A Renúncia: por ato de vontade do próprio Presidente da República, implica afastamento imediato e vacância do   cargo. Não há previsão na legislação do ato ou do procedimento da renúncia. A Constituição prevê a sucessão do cargo em decorrência da vacância (art. 81).

❖ Impeachment: nos casos de crime de responsabilidade, a competência para o julgamento é do Senado Federal. Nos casos de crime comum cometido durante o mandato, o julgamento será realizado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”). Em ambos os casos, seu processamento depende da admissão da acusação por dois terços da Câmara dos Deputados. Hoje, não há denúncia formal contra o Presidente, mas há a autorização para instauração de um inquérito perante o STF, ao final do qual haverá apreciação dos documentos e provas pelo Ministério Público, decidindo-se pela apresentação ou não de denúncia.

❖ Cassação do diploma da chapa Dilma-Temer: O processo tramita no Tribunal Superior Eleitoral (“TSE”) desde 2014, com a acusação de abuso do poder econômico e político durante a campanha eleitoral (art. 74 da Lei 9.504/1997). O julgamento foi iniciado em 04/03/2017 e interrompido, com retomada prevista para o dia 6 de junho.

Em princípio, serão realizadas quatro sessões para apreciação do tema e, para que haja a cassação, é necessário o acolhimento do pedido pela maioria dos Ministros (art. 25 do Regimento Interno), o que só terá consequências práticas após o trânsito em julgado do respectivo acórdão (art. 27 do Regimento Interno).

Acaso concretizada qualquer das situações acima, haverá a sucessão do Presidente da República, de modo a desencadear, nos termos constitucionais, uma de duas hipóteses: eleições diretas ou indiretas.

Em caso de vacância ou impedimento no cargo, haverá eleições diretas em 90 (noventa) dias. Caso a vacância ocorra dentro dos últimos 2 (dois) anos de mandato, as eleições devem ser realizadas de forma indireta (art. 81, “caput” e §1o da Constituição)

Ou seja, de acordo com a Constituição, havendo vacância (por renúncia, impeachment ou afastamento do cargo por denúncia de crime comum), devem ser feitas eleições indiretas pelo Congresso Nacional. O rito seguirá Lei no 4.321/1964: as eleições indiretas serão convocadas por quem se encontre na Presidência do Senado, realizadas por escrutínio secreto e dependerão de aprovação por maioria absoluta dos membros do Congresso.

A única previsão de eleições diretas aplicável ao caso seria pela cassação do diploma via decisão transitada em julgado da Justiça Eleitoral, conforme art. 224, §§ 3o e 4o do Código Eleitoral, desde que a vacância se dê a mais de 6 (seis) meses do final do mandato. Discute-se, no entanto, a validade desse dispositivo, inclusive por meio de ADI proposta pelo Procurador-Geral da República (ADI 5.525). Acaso declarado inconstitucional o referido dispositivo, prevalecerá a regra das eleições indiretas prevista na Constituição para os casos de vacância.

Afora esse caso, qualquer proposta de eleições diretas exige prévia aprovação de Proposta de Emenda à Constituição nesse sentido, a exemplo da PEC no 227/2016, do Deputado Miro Teixeira (Rede-RJ), que tramita na Câmara com o intuito de se alterar o referido art. 81. Acaso admitida pela Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJC), a proposta será encaminhada à Comissão Especial para apreciação do mérito e, em seguida, enviada ao Plenário para votação em dois turnos, com intervalo de 5 (cinco) seções entre cada votação (art. 202, §§ 2o e 6o, do Regimento Interno). O mesmo procedimento será adotado no Senado Federal, de modo que, para aprovação final, o mesmo texto deve contar com o apoio de 3/5 dos parlamentares em ambas as casas (art. 60, §2o, CF).

Qualquer que seja o procedimento adotado para a realização das eleições, no intervalo entre a vacância do cargo e a celebração de compromisso do novo Presidente, o exercício da Presidência ficará sucessivamente com os Presidentes da Câmara dos Deputados; do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, o Deputado Rodrigo Maia (DEM-RJ) deverá exercer a Presidência da República caso seja concretizada qualquer das hipóteses acima aventadas.

Vale ainda destacar que, conforme definido pelo STF na ADPF 402, uma das condições para que autoridade da linha sucessória exerça o cargo de Presidente da República é a ausência da condição de réu em ação penal. Dessa forma, sobrevindo essa condição a qualquer das autoridades da linha sucessória, automaticamente será transferida a incumbência do exercício temporário do cargo para a autoridade seguinte na ordem da linha sucessória.

 

2 – Uma Análise Política

Como visto, o cenário em exame possibilita a aplicação de diversas normas e interpretações, cujas consequências jurídicas e políticas variam de caso a caso.

Primeiramente, em pronunciamento oficial, o Presidente Temer descartou a possibilidade de renunciar ao mandato. Contudo, a nosso ver, isto pode voltar a ser cogitado, a depender da dinâmica processual, especialmente se o conteúdo das gravações citadas pela imprensa, feitas por Joesley Batista, for interpretado como incisivo, no sentido de incriminar o Presidente.

A gravação divulgada comprova a reunião com o empresário, oportunidade em que o Presidente tomou conhecimento de que valores eram repassados às famílias de Eduardo Cunha e Lúcio Funaro, para inibir que estes firmassem acordo de colaboração premiada. O Presidente negou ter repassado ou ter autorizado o repasse de valores a estas pessoas, razão pela qual parece ser remota a hipótese de um pedido próprio de afastamento.

Com relação a eventual impeachment, assim como ocorreu no processo da ex-Presidente Dilma, será necessário avaliar o desenvolvimento das etapas do processo, sob o enfoque do trâmite regular e eventuais intervenções do STF, sobretudo do comportamento dos parlamentares em apoio ao Presidente Temer. Neste ponto, destaca-se a função do Presidente da Câmara dos Deputados na abertura de processo de impeachment, em um contexto de declarado apoio ao Presidente da República.

Na esfera judicial, acerca da ação em que se pleiteia a cassação da Chapa Dilma-Temer no âmbito do TSE, seja qual for a medida adotada entre aquelas que elencamos, a tendência é de que a defesa do Presidente intensifique a atuação para que ele seja julgado de forma apartada à chapa, visando a sua absolvição. Com efeito, um posicionamento do TSE favorável a Temer poderia suscitar argumentos que o fortaleceriam politicamente.

Em qualquer dessas possibilidades, um fator importante a ser considerado é a postura adotada pelo Parlamento. Apesar de a Casa Legislativa constituir-se de ampla maioria da base do governo, o que deve prevalecer é uma postura de reconhecimento de independência e unicidade do Poder Legislativo.

Há notícia de que está em formação um grupo parlamentar suprapartidário dedicado à continuidade do avanço da agenda governamental e de reformas políticas e econômicas.

Paralelamente, já há alguns sinais de distanciamento de aliados em relação ao Presidente Temer, por exemplo, com a renúncia ao cargo por parte do Ministro Roberto Freire (PPS-SP); assim como o pronunciamento do Senador Ronaldo Caiado (DEM-GO) apoiando a realização de novas eleições.

Sobre este ponto, apuramos que o núcleo próximo ao Presidente Rodrigo Maia possui afinidade com a tese de eleições indiretas, a respeito do que podem ser iniciadas as indicações de nomes para disputar o pleito, pelo menos no âmbito deste grupo.

O fato é que todas estas possibilidades criam instabilidade na atividade pública, provocando discussões processuais que consomem tempo na agenda governamental, além de gerar insegurança no avanço de tratativas para aprovação de proposições legislativas. Como exemplo, vale lembrar que, durante o processo de impeachment da então Presidente Dilma, o número de proposições apreciadas no Congresso Nacional reduziu de forma significativa, visto que os parlamentares estavam dedicados à solução da crise institucional. Tal comportamento é observado também em outras esferas do Governo, tais como ministérios e agências reguladoras, que procuram reter medidas ousadas justamente em razão da instabilidade institucional.

Como sinal desta estagnação da atividade parlamentar, decorrente destas denúncias, o Senador Ricardo Ferraço (PSDB-ES) já anunciou que suspendeu o calendário de discussões sobre a Reforma Trabalhista, da qual é Relator. O mesmo foi feito pelo Dep. Arthur Maia (PPS-BA), Relator da Reforma da Previdência, até porque são temas cuja complexidade enseja divisões partidárias de difícil resolução em um ambiente de crise política.

A propósito, este contexto pode viabilizar a aceleração da Reforma Política, cujo debate se relaciona às questões veiculadas pelas denúncias e sua aprovação poderia estabelecer novas regras já para as eleições de 2018.

Retornando ao tema da estagnação da atividade parlamentar, a tendência é que, em razão disto, haja um atraso na retomada do crescimento econômico, não apenas pela postergação das Reformas Trabalhista e Previdenciária, que poderiam refletir positivamente nos números, mas também porque a própria crise institucional prejudica os indicadores. Prova disto é a oscilação de desempenho das bolsas de valores e a desvalorização do Real ao longo do dia da divulgação das denúncias, isto sem falar nos impactos sobre a inflação, as taxas de juros e a confiança dos investidores.

Talvez em razão disto, tem ganhado força um movimento para que a equipe econômica seja mantida, mesmo na hipótese de sucessão presidencial, o que parece ser um desejo geral do mercado para a estabilização.

Todas estas hipóteses estão sujeitas a variáveis a serem observadas, tais como o dinamismo inerente à política, as eventuais intervenções do Poder Judiciário e, sobretudo, os desdobramentos da investigação relacionada às denúncias. Atualmente, há certo consenso no mercado e na academia de que estes desdobramentos dificultam previsões exatas,
principalmente porque o fator surpresa é requisito para o êxito da investigação.

De todo modo, qualquer que seja o cenário, jamais a variação política poderá sobrepor-se à Constituição e às Leis vigentes. O processo democrático é dinâmico, porém o respeito ao ordenamento jurídico não é negociável. O arcabouço normativo e os precedentes judiciais devem ser observados, ao mesmo tempo em que os instrumentos da democracia permitem e ensejam a atualização dos enunciados.

E é nesta fundamental dinâmica entre a política e as leis que se fundamenta o Estado Democrático de Direito.

M.J. Alves e Burle
Advocacy Brasil

M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores Advocacy Brasil analisa a acusação contra o Presidente da República

28 de junho de 2017

Mais um capítulo da crise institucional e política enfrentada pelo Brasil teve início na última segunda-feira, 26/06/2017, com a apresentação da denúncia pelo Procurador-Geral da República (“PGR”), Rodrigo Janot, contra o Presidente da República, Michel Temer.

É a primeira vez que um Presidente da República é acusado pelo crime de corrupção durante o exercício de seu mandato. Pelo atípico cenário presenciado, buscamos amparo constitucional e legal para a descrição do procedimento a ser adotado pelos Poderes Judiciário (Supremo Tribunal Federal – “STF”) e Legislativo (Câmara dos Deputados) a partir de agora.

 

1 – A Denúncia

Na atual denúncia apresentada pelo Procurador-Geral da República, o Presidente da República é implicado no crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal) e poderá, também, ter que pagar uma indenização no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a título de danos morais coletivos.

Para o processamento da denúncia, a peça inicial solicita que sejam concedidos 15 (quinze) dias para resposta do acusado e, após isto, 5 (cinco) dias para que a própria PGR se manifeste caso sejam apresentados novos documentos (arts. 4o e 5o da Lei no 8.038/1990). Apenas após cumpridos estes prazos, o PGR pede que a denúncia seja remetida à Câmara dos Deputados para análise da admissão ou não da acusação, conforme determina o art. 86 da Constituição Federal.

O Ministro Edson Fachin, relator do caso no Supremo Tribunal Federal (STF), contrariamente ao pedido do PGR, decidiu enviar o processo diretamente à Câmara dos Deputados para decisão quanto à possibilidade de instauração ou não do processo penal no Tribunal. Apenas após a autorização pelo Poder Legislativo, será aberto prazo para a defesa técnico-jurídica no STF.

 

2 – Na Câmara dos Deputados

Antes da instauração do processo no STF contra o Presidente por crime comum, neste caso, corrupção passiva, a Câmara dos Deputados deverá realizar um juízo de admissibilidade (art. 86 da Constituição Federal e Capítulo VI do Regimento Interno da Câmara dos Deputados – “RICD”) – trata-se de uma análise por parte de uma arena política antes do início do trâmite jurisdicional.

Recebida a solicitação do STF, o Presidente da Casa, Deputado Rodrigo Maia (DEM/RJ), notificará o Presidente da República quanto ao recebimento da denúncia criminal e encaminhará o pedido de autorização para julgamento do acusado à Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania (“CCJC”) da Casa (art. 217 do RICD).

Na Comissão, a defesa terá prazo máximo de 10 (dez) sessões do Plenário para se manifestar e, após o recebimento da manifestação final do acusado, será iniciado o prazo de 5 (cinco) sessões para que a Comissão profira parecer sobre a matéria, concluindo pelo deferimento ou indeferimento do pedido de autorização para julgamento (art. 217, incisos I e II, do RICD).

Uma vez aprovado pela CCJC, o parecer deverá ser lido e incluído na Ordem do Dia para votação em Plenário, na sessão seguinte à de seu recebimento pela Mesa da Câmara dos Deputados.

 

2.1 – Admissão ou não da Acusação pela Câmara dos Deputados

Após a discussão do tema pelo Plenário, o parecer da Comissão será submetido à votação nominal, isto é, com identificação subjetiva e objetiva dos votos.

Na hipótese de ser aprovada por 2/3 (dois terços) dos membros da Casa (342 votos), a acusação será admitida, pela existência de elementos que indiquem a prática do crime, de modo a autorizar a instauração do processo no STF (art. 217, incisos III, IV, e §§ 1o e 2o do RICD e art. 86 da Constituição Federal).

Por outro lado, no caso de rejeição pelo Plenário, Michel Temer deverá permanecer no cargo de Presidente da República e o processo, a nosso ver, à luz das normas constitucionais, será suspenso no STF. Sendo assim, a denúncia somente poderá ser retomada no final de seu mandato.

 

3 – No Supremo Tribunal Federal

De volta ao STF, no caso de ser admitida a acusação pela Câmara, será concedido o prazo para apresentação de resposta do acusado. Em seguida, o Plenário do Tribunal será responsável por analisar o recebimento ou não da denúncia. A avaliação realizada pelo Tribunal, diferentemente da anterior, disporá sobre o mérito das acusações, julgando se houve ou não a efetiva prática de corrupção passiva.

Caso a decisão seja no sentido de se receber a denúncia, o Presidente da República se tornará réu na ação penal e será afastado por 180 (cento e oitenta dias), prazo este para o STF concluir o julgamento do caso. Neste tempo, assumirá o cargo o sucessor na ordem constitucional, ou seja, o Presidente da Câmara dos Deputados, Dep. Rodrigo Maia.

Findo o prazo de afastamento sem que o Tribunal tenha decidido sobre a ação penal, o Presidente retornará ao cargo e assim permanecerá até a efetiva conclusão do processo ou de seu mandato, o que ocorrer primeiro. Neste ponto, vale ressaltar que a prisão do Presidente somente poderá acontecer caso seja proferida uma sentença condenatória (art. 86, § 3o, da Constituição Federal), com a consequente perda de mandato. A eventual absolvição na ação penal, por outro lado, permitirá a conclusão do mandato.

 

4 – A Consequente Convocação de Eleições Indiretas

Caso ocorra a perda de mandato, a Constituição prevê a realização de eleições indiretas no prazo de 30 (trinta) dias após a vacância do cargo (art. 81, §1o, da Constituição Federal). Para isto, o Presidente do Senado Federal convocará o pleito, procedendo-se ao processo de votação para escolha do novo Presidente pelo Congresso Nacional (Lei no 4.321/1964).

 

5 – Análise do Cenário e Possibilidades

Como tem sido divulgado, a Procuradoria-Geral da República parece dispor de elementos para apresentar outras denúncias contra o Presidente, com acusações de obstrução da justiça e participação em organização criminosa, de forma paralela à imputação de corrupção passiva.

Com isto, haveria a possibilidade de uma fragmentação das denúncias e da análise dos delitos cogitados, o que poderia atrasar a tramitação, contrariando a linha de defesa do Presidente Temer. Para ele, parece ser interessante que as acusações sejam analisadas de forma ágil e unificada, a fim de evitar que novos fatos e delações possam implicá-lo ainda mais no decorrer do procedimento.

Além disso, as circunstâncias atuais indicam que o Presidente da República ainda conta com o apoio da maioria do Congresso Nacional, o que pode lhe favorecer nas votações na Câmara dos Deputados. A necessidade de preservação do apoio de parlamentares pode proporcionar uma rediscussão e renegociação das reformas que estão em trâmite no Congresso Nacional, como por exemplo o fim do imposto sindical.

Novas acusações, atraso na tramitação e separação de análises e votações podem provocar perda de apoio da base aliada ao Presidente, o que, ao longo do tempo, pode ser decisivo no desfecho destes processos.

Estes fatores também podem ser determinantes para a escolha, em especial da Câmara dos Deputados, sobre os rumos do País, decidindo-se sobre (i) a permanência do Presidente Temer; (ii) a assunção do Deputado Rodrigo Maia (ainda que temporária); ou (iii) a designação de um novo Presidente da República, entre nomes ainda incertos no cenário político.

M.J. Alves e Burle
Advocacy Brasil

A tese fixada pelo Supremo na repercussão geral poderá impulsionar a reforma do PIS e da Cofins, avaliou o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório MJ Alves & Burle Advogados e Consultores, tendo em vista que, apesar de considerar constitucional, os ministros podem dar um prazo para mudança na lei.

Marcos Joaquim Gonçalves Alves avalia a decisão da maioria dos ministros que mantém a cobrança de PIS não cumulativo

Maioria dos ministros mantém cobrança de PIS não cumulativo.

A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) considera constitucional o aumento da alíquota do PIS de 0,65% para 1,65% e a instituição do regime não cumulativo, que permite às empresas usar créditos para reduzir o valor final da contribuição. A questão começou a ser analisada ontem. Depois de sete votos nesse sentido, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Marco Aurélio Mello.

Os ministros analisam a constitucionalidade da Lei nº 10.637, de 2002, fruto da conversão da Medida Provisória nº 66, do mesmo ano. Pelo menos 947 processos estão suspensos aguardando o julgamento.

Apesar de considerar a lei válida, alguns ministros, entre eles o relator, Dias Toffoli, defenderam que a norma está em “processo de inconstitucionalização”.

O tema é muito importante para a Fazenda. Uma decisão contrária à lei pode gerar um impacto econômico de R$ 52,7 bilhões, considerados os valores arrecadados nos últimos cinco anos, segundo a Procuradoria­ Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

No processo, a Esparta Segurança questiona a isonomia da lei de 2002. Empresas que não conseguem aproveitar créditos porque concentram gastos em mão de obra, por exemplo ­ reclamam do modelo. Aquelas que têm faturamento anual acima de R$ 78 milhões não podem optar pelo regime cumulativo (que tem alíquotas menores) e devem permanecer na não cumulatividade.

No julgamento, porém, o procurador da Fazenda Nacional Miquerlam Cavalcante afirmou que apenas 1% dos contribuintes pleiteia a inconstitucionalidade de um sistema que beneficia 99% dos contribuintes brasileiros.

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli apontou alguns desajustes no sistema, mas afirmou que no momento não parece razoável declarar a inconstitucionalidade da legislação por causa de imperfeições sistêmicas, fazendo tudo retornar ao regime cumulativo. Toffoli ponderou que quando o regime cumulativo era o único existente, havia prejuízos à concorrência.

De acordo com o relator, haveria ofensa à isonomia apenas se contribuintes que estão na mesma situação fossem tratados de forma diferente. Toffoli considerou, porém, necessário advertir o legislador de que as leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, que criaram os regimes da não cumulatividade do PIS e da Cofins estão em “processo de inconstitucionalização”. O que seria decorrente da ausência de coerência e critérios razoáveis, assim como das sucessivas alterações legislativas.

O magistrado lembrou que alguns grupos conseguiram aprovar normas favoráveis no Congresso Nacional ­ como a Lei nº 10.865, de 2004, para call center e hotelaria.

Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou que o STF nem sempre tem dado a devida guarida aos direitos dos contribuintes. “Nesse caso, estamos decidindo de forma quase uníssona que o sistema está capenga, devido a diversas alterações que sofreu”, afirmou. Os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Gilmar Mendes votaram no mesmo sentido.

Para o ministro Marco Aurélio Mello, o aumento da alíquota para o setor de serviços foi perversa. “É uma distorção tão grande que nós estamos sinalizando ao Congresso Nacional para que conserte o quadro”, afirmou antes de pedir vista.

A tese fixada pelo Supremo na repercussão geral poderá impulsionar a reforma do PIS e da Cofins, avaliou o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório MJ Alves & Burle Advogados e Consultores, tendo em vista que, apesar de considerar constitucional, os ministros podem dar um prazo para mudança na lei.

A advogada Cristiane Romano, do Machado Meyer, afirmou que uma decisão do STF que estabeleça “provisoriamente” a constitucionalidade gerará insegurança jurídica. A advogada Ester Santana, do escritório Chamon Santana Advogados reforçou a sensação de insegurança jurídica, caso o entendimento prevaleça. O resultado confirmaria o ativismo judicial, segundo a advogada. “Poderá haver dificuldade na implementação da decisão e na diretriz de entendimento para os
tribunais inferiores”, disse.

Apesar de o processo tratar apenas da lei do PIS, em diversos momentos Toffoli, em seu voto, citou a Cofins. A contribuição é tema de outro julgamento, suspenso em 2016 por um pedido de vista seu. Na ocasião, cinco ministros votaram pela
constitucionalidade da lei e um contra, de um total de 11 ministros.

Como a alíquota da Cofins é maior, o impacto econômico é estimado em R$ 237,7 bilhões pela PGFN. O procurador da Fazenda Nacional Miquerlam Cavalcante afirmou que não é possível dissociar os assuntos.

 

Valor Econômico
Por Beatriz Olivon

23/02/2017

http://www.valor.com.br/imprimir/noticia/4878608/legislacao/4878608/maioria-dos-ministros-mantem-cobranca-de-pis-nao-cumulativo

Marcos Joaquim Gonçalves Alves fala sobre o STF afastar sumulas e concede liminar

STF afasta súmulas e concede liminar.

 

www.valor.com.br/brasil/2827504/stf-afasta-sumulas-e-concede-liminar

VALOR ECONÔMICO

13/09/2012

 

Por Bárbara Pombo

Em meio ao julgamento do mensalão, o ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), quebrou o rito processual e afastou duas súmulas da Corte para dispensar uma indústria de café de depositar R$ 50 milhões a favor da União. Barbosa suspendeu o efeito de uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) por meio de liminar, sem que o recurso extraordinário ­ cabível ao STF ­ tenha chegado formalmente à Corte. Para o ministro, a quebra do rito se justificou em razão da omissão do TRF.

 

Segundo advogados, o precedente é importante para garantir a prestação do serviço judicial quando há demora ou omissão na análise de medidas urgentes pela segunda instância. A empresa esperou cerca de quatro meses pela análise da medida cautelar no TRF da 3ª Região.

 

Com a liminar, a companhia pretendia evitar o depósito judicial do montante, exigido para que se possa discutir a cobrança de tributos na Justiça. A indústria questiona no mérito do processo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Em primeira instância, teve o direito reconhecido.

 

A decisão, porém, foi revertida a favor da União no TRF, o que possibilitava à Fazenda fazer a cobrança imediata dos R$ 50 milhões. Até então, o Supremo não aceitava analisar medidas cautelares em processos não recebidos pela Corte. A Súmula nº 634 determina que não compete ao STF conceder efeito suspensivo a recursos extraordinários que ainda não foram admitidos. A Súmula nº 635, por sua vez, delega ao presidente do tribunal de origem (TRFs ou tribunais de Justiça) decidir os pedidos de medidas cautelares em recursos ainda pendentes de análise.

 

Em 2009, a ministra aposentada Ellen Gracie proferiu decisão em que reconheceu a competência dos tribunais de segunda instância para analisar pedidos em recursos extraordinários que tenham repercussão geral. É o caso da discussão sobre a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Com repercussão geral reconhecida e impacto estimado em quase R$ 90 bilhões, o tema aguarda uma definição do Supremo há seis anos.

 

No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a indústria de café foi comunicada informalmente que o gabinete da vice presidência não analisaria seu pedido de suspensão da exigência do crédito. Isso porque a competência para tanto seria do Supremo. “O TRF de São Paulo insiste em não reconhecer a aplicabilidade do precedente da ministra Ellen Gracie”, diz o advogado da empresa, Marcos Joaquim Gonçalves Alves, sócio do Mattos Filho Advogados. Segundo Ariane Costa Guimarães, do mesmo escritório, “o STJ já tem decisões no sentido de que é melhor conceder o efeito suspensivo do que obrigar a União a restituir”.

 

A advogada acrescenta que há uma demora excessiva na análise de medidas cautelares em razão do aumento de demandas. Na decisão, o ministro Joaquim Barbosa considerou “a alegação negativa de jurisdição consistente”.

 

Ao citar o precedente da ministra Ellen Gracie, afirmou que a providência seria encaminhar os autos ao TRF, responsável pela análise do pedido. “Porém, entendo caracterizada a situação excepcional que permite a esta Suprema Corte conceder temporária e precária medida de urgência”, afirmou ao considerar o tempo para a devolução dos autos aliado ao tempo já tomado para confirmação do pedido.

 

Em nota, a desembargadora federal Salette Nascimento, vice­presidente do TRF da 3ª Região afirmou que não há acúmulo de ações para julgamento. Em fevereiro, do acervo de 90 mil processos, 77 mil deles estavam conclusos para admissibilidade dos recursos extraordinários. Em seis meses, cerca de 30 mil decisões foram proferidas. “Não há acúmulo de feitos. Em relação à concessão de eventual efeito suspensivo aos recursos excepcionais o que existe é a análise dos requisitos para tanto, a nortear o convencimento desta magistrada”, afirmou.

 

Para o advogado Guilherme Avelar Guimarães, sócio do escritório Guerra, Doin e Craveiro Advogados, o ministro Joaquim Barbosa reconheceu e enfrentou o “corriqueiro e inadequado cacoete jurisdicional de omissão diante de questões tidas por impertinentes”. Em nota, a Procuradoria­ Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que, juntamente com a Advocacia­ Geral da União (AGU) vai estudar se o recurso de agravo se mostra viável ao caso.

A norma, editada em 1976, garantia a isenção do IR sobre o ganho de capital obtido com a venda desses papéis, com a condição de que não houvesse transferência durante o período de cinco anos. O objetivo da regra era promover o mercado de capitais. O decreto foi revogado em 1988, pela Lei nº 7.713. Com isso, voltou a ser aplicada a alíquota de 15% de IR sobre os ganhos de capital. Por esse motivo, os contribuintes começaram a entrar na Justiça defendendo o direito adquirido à isenção do tributo sobre os ganhos de capital relativos a ações e participações adquiridas na época.

Marcos Joaquim Gonçalves Alves comenta sobre decisão da justiça que isenta venda de ações do IR

Justiça isenta venda de ações do IR.

 

www.contabeis.com.br/noticias/2456/justica-isenta-venda-de-acoes-do-ir/

CONTÁBEIS – VALOR ECONÔMICO

15/03/2011

 

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ontem, por maioria de votos, que não incide Imposto de Renda (IR) sobre a venda de ações e participações societárias adquiridas durante a vigência do Decreto­ Lei nº 1.510, desde que elas tenham sido mantidas pelo detentor por pelo menos cinco anos.

 

A norma, editada em 1976, garantia a isenção do IR sobre o ganho de capital obtido com a venda desses papéis, com a condição de que não houvesse transferência durante o período de cinco anos. O objetivo da regra era promover o mercado de capitais.

 

O decreto foi revogado em 1988, pela Lei nº 7.713. Com isso, voltou a ser aplicada a alíquota de 15% de IR sobre os ganhos de capital. Por esse motivo, os contribuintes começaram a entrar na Justiça defendendo o direito adquirido à isenção do tributo sobre os ganhos de capital relativos a ações e participações adquiridas na época.

 

A discussão começou no fim da década de 80, mas ainda permanece atual ­ tanto pelos processos que ainda tramitam quanto pelas novas ações movidas por contribuintes que venderam esses papéis recentemente. O caso julgado ontem foi levado inicialmente à 1ª Turma do STJ. Em setembro, porém, o relator do processo, ministro Luiz Fux ­ hoje ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) ­ sugeriu que o processo fosse remetido à 1ª Seção.

 

Embora Fux tenha dado um voto contrário aos contribuintes ­ afirmando que, no caso, não havia direito adquirido à isenção ­ a 1ª e a 2ª Turmas do STJ possuíam entendimentos opostos. Por isso, o assunto merecia ser analisado por um número maior de ministros. O julgamento da 1ª Seção havia sido interrompido em novembro por um pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves.

 

Em seu voto de ontem, favorável aos contribuintes, o ministro declarou que o benefício estabelecido pelo Decreto ­Lei 1.510 é uma isenção tributária com condição onerosa ­ ou seja, para usufruir da vantagem, o contribuinte tinha um ônus de adquirir os papéis, mas mantê-­los por cinco anos. Já que se trata de uma isenção com condição onerosa, entenderam os ministros, que o direito adquirido se aplicaria ao caso.

 

Segundo o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, a decisão de ontem é importante ­ mesmo que não haja recurso repetitivo ­ porque direciona o entendimento do STJ sobre a matéria. “Embora a discussão seja antiga, muitas autuações começaram a surgir agora, pois a Receita não tem concordado com a isenção pleiteada pelas pessoas que estão vendendo hoje essas ações e participações societárias”, afirma Carvalho.

 

O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho Advogados, aponta que o posicionamento do STJ segue o entendimento da Súmula nº 544 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual as isenções concedidas de forma onerosa não podem ser livremente suprimidas. “A decisão é importante porque traz segurança jurídica nessas operações”, afirma Marcos Joaquim Gonçalves Alves. Para ele, além dos casos envolvendo o IR, a decisão de ontem também poderia impactar discussões sobre benefícios fiscais concedidos às empresas pelos governos estaduais, desde que elas cumpram determinadas condições previstas em contrato. Segundo Marcos Joaquim Gonçalves Alves, o posicionamento do STJ indica que isenções condicionadas devem ser garantidas.

Em 2005, o Supremo decidiu que a locação de bens móveis não estaria sujeita ao ISS, ao julgar o leading case que envolvia o fornecimento de guindastes. Na ocasião, a Corte considerou que a atividade estaria caracterizada pela obrigação de dar, e não de fazer, condição para a tributação. Em fevereiro, o Supremo acolheu a reivindicação de advogados tributaristas para a edição de uma súmula vinculante sobre o tema, que ganhou o número 31. Agora, a Corte selecionou o caso da empresa Enterprise como de repercussão geral, e conferiu o mesmo entendimento da súmula, por unanimidade, de que o ISS não poderia incidir nas operações de locação.

Marcos Joaquim Gonçalves Alves comenta sobre o ISS nas operações de locação

STF confirma isenção sobre aluguel de bens móveis.

 

www.valor.com.br/legislacao/1022538/stj-isenta-de-imposto-de-renda-ganhos-com-acoes

VALOR ECONÔMICO

10/09/2010

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em repercussão geral – que serve de orientação para todos os casos em andamento na Justiça -, que não incide o Imposto sobre Serviços (ISS) nas operações de locação de bens móveis. A decisão já era esperada, pois em fevereiro o STF editou uma súmula vinculante sobre o assunto. Os ministros analisaram um recurso proposto pelo município de São Paulo contra a empresa Enterprise Vídeo Comercial e Locadora, que envolve a locação de filmes cinematográficos, videotapes, cartuchos para videogames e assemelhados. Para alguns advogados, no entanto, ainda há dúvidas sobre a questão.

 

Em 2005, o Supremo decidiu que a locação de bens móveis não estaria sujeita ao ISS, ao julgar o leading case que envolvia o fornecimento de guindastes. Na ocasião, a Corte considerou que a atividade estaria caracterizada pela obrigação de dar, e não de fazer, condição para a tributação. Em fevereiro, o Supremo acolheu a reivindicação de advogados tributaristas para a edição de uma súmula vinculante sobre o tema, que ganhou o número 31. Agora, a Corte selecionou o caso da empresa Enterprise como de repercussão geral, e conferiu o mesmo entendimento da súmula, por unanimidade, de que o ISS não poderia incidir nas operações de locação.

 

Na opinião do advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho Advogados, o julgamento teve a finalidade apenas de reafirmar a jurisprudência da Corte por meio da repercussão geral.

 

No entanto, para a advogada Luiza Lacerda, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados (BM&A), o Supremo ainda vai precisar analisar outros casos, principalmente quando a locação estiver associada a uma prestação de serviço. A proposta original da Súmula Vinculante nº 31 estabelecia que o ISS não incide sobre operações de locação de bens móveis, dissociadas da prestação de serviços. A parte final do texto foi retirada, pois os demais ministros a consideraram desnecessária, para contentamento dos advogados, que achavam que a frase daria margem a confusões. Essa questão ainda não ficou bem definida, diz Luiza. Um exemplo, segundo ela, é a locação de veículos com motoristas, em que empresas ficam em dúvida se deve incidir ISS no preço pago pelo serviço de motorista, apesar de não incidir na locação.

Marcos Joaquim Gonçalves Alves comenta sobre tribunais divergem sobre base do Cofins

Tribunais divergem sobre base do Cofins.

 

www.valor.com.br/arquivo/1000044354/tribunais-divergem-sobre-base-do-cofins

VALOR ECONÔMICO

05/03/2002

 

As decisões judiciais sobre o alargamento da base de cálculo do Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, o PIS/Cofins, começam a chegar à segunda instância do Judiciário com resultados diversos. Embora o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, esteja firmando um entendimento em favor do contribuinte, outros TRFs, como os da 1ª e 4ª regiões, com sedes em Brasília e Porto Alegre respectivamente, têm decidido sistematicamente a favor do Fisco. A Lei nº 9718/98 alterou a base de cálculo dos tributos para a receita total da empresa, ao invés do faturamento, como era cobrado desde a criação da contribuição, em 1991. A mudança significou um aumento real do tributo recolhido.

 

A decisão final sobre a questão, que caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF), ainda não tem previsão de data para ocorrer. Enquanto isso a tese começa a ter interpretações diferentes nos Estados. O TRF da 5ª Região, com sede em Recife, está dividido, com decisões diversas em duas turmas julgadoras, enquanto o TRF da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, ainda não possui número suficiente de decisões para que seja configurado um entendimento sobre o alargamento da base de cobrança do PIS/Cofins.

 

O advogado Eduardo Perez Salusse, sócio do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, que obteve recentemente duas decisões favoráveis no TRF da 3ª Região, acredita na vitória da tese. Para ele, a ilegalidade da alteração está no fato de que a lei que estabelece a mudança, sancionada em 27 de novembro de 1998, fere o artigo 195 da Constituição, que prevê, em seu inciso I, as formas de financiamento da seguridade social. À época da sanção da lei, o artigo constitucional só previa a cobrança de tributos sociais sobre o faturamento da empresa.

 

Mesmo com a alteração que o artigo 195 sofreu pela Emenda Constitucional nº 20, que criou a possibilidade do financiamento social com base no faturamento ou na receita da empresa, a cobrança, na opinião de Salusse, continua ilegal, pois a emenda, sancionada em 15 de dezembro de 1998, é posterior à lei e não pode ser aplicada neste caso. “A nova forma de cobrança dos tributos já nasceu morta”, diz.

 

O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, confirma o favoritismo que os contribuintes têm em São Paulo no julgamento da questão. “Cerca de 90% das decisões paulistas são contrárias à cobrança”, diz.

 

Nos tribunais que possuem decisões contrárias aos contribuintes o argumento para garantir a cobrança do tributos, segundo o advogado Eduardo Ricca, sócio do escritório Demarest & Almeida Advogados, é a interpretação de receita e faturamento. “Os julgadores favoráveis ao Fisco têm um entendimento de que receita e faturamento são sinônimos”, afirma. A diferença dos conceitos, entretanto, é sentida principalmente na hora do recolhimento dos tributos. “Dependendo da empresa, o valor a recolher será muito maior, já que, baseado na receita da empresa, entram na base de cálculo do PIS/Cofins receitas proveniente de aplicações financeiras, venda de ativos e até mesmo da conversão de reserva cambial, e não apenas o valor da venda de produtos ou serviços”, diz.

 

Ricca acredita, entretanto, na vitória definitiva da tese. “No histórico julgamento sobre o Finsocial, tributo antecedente à Cofins, o STF já distinguiu muito claramente a diferença entre faturamento e receita”, afirma. Em sua opinião, o julgamento do STF continuará na mesma linha técnica, embora não acredite que o tribunal analise a questão antes do fim do ano. O advogado lembra que uma definição sobre o tema terá um impacto muito grande sobre as empresas. “Um estudo divulgado em julho pelo BNDES mostra que o PIS/Cofins representa um recolhimento de cerca de 4,4% do PIB”, diz, lembrando que toda a carga tributária recolheu o equivalente a 32,6% do PIB, segundo o BNDES.