Advocacy Brazil – Legal and Political Analysis of President Teme’s Implication in JBS Kickbacks

As widely reported, the CEO of Brazil’s giant food company JBS Wesley Batista delivered a recording to the Attorney General’s Office indicating that President Michel Temer would have given permission for kickback payments to the family of former Congressman and Speaker of the House Eduardo Cunha with the purpose of dissuading him from presenting a plea bargain. Such conduct of the President may be interpreted as an attempt to obstruct Justice, which is legally prohibited.

Given the importance of the disclosures, here follows a legal and political analysis of the matter.

Legal Analysis of possible constitutional unfolding:

❖ Resignation: an act of the President, it implies immediate withdrawal and vacancy of office.

❖ Impeachment: in case of “political responsibility” crime, the Senate will judge the President; in case of regular crime, the Federal Supreme Court (STF) will rule. In either case, processing depends on the admission of the prosecution by two thirds of the Chamber of Deputies. Today, there is no formal complaint against the President yet, but the STF authorized the Federal Police to investigate him.

❖ Nullification of the Dilma-Temer election: a lawsuit started in 2014 under the Superior Electoral Court (“TSE”) under the accusation of abuse of economic and political power during the electoral campaign. Trial is scheduled to resume on June 6.

If any of the above situations materializes, there shall be either direct or indirect elections to replace the President. In case of vacancy, direct elections should take place within 90 (ninety) days. If vacancy occurs within the last two years of office, there will be indirect elections.

In other words, according to the Constitution, if there is a vacancy (due to resignation, impeachment or removal from office for a regular), indirect elections must be held by Congress and carried out by secret ballot.

According to the Electoral Code as recently amended, direct elections would take place in case of annulment of the election by a ruling of the Electoral Court, if vacancy occurs more than 6 (six) months before the end of the mandate (which is the case). However, the constitutionality of this provision is debated and in case it is declared unconstitutional, indirect elections would apply.

Aside from this, any proposal for direct elections requires amending the Constitution, as suggests Constitutional Amendment Proposition No. 227/2016, by Rep. Miro Teixeira (Rede-RJ) currently under discussion at the House of Representatives.

In any of these cases, after vacancy and before the new President takes office, Interim President would be the Speaker of the House of Representatives, the Speaker of the Senate or the Chief Justice of the Supreme Court in this order. Accordingly, Rep. Rodrigo Maia (Speaker of the House) would be the first in line to exercise the Presidency.

It is also worth noting that, according to the Supreme Court decision in ADPF 402, one of the conditions to succeed the President is to be free of responding for criminal charges. As such, if any of the authorities in the succession line is charged for criminal offense, Presidency will be assigned to the next in line.

Political Analysis

In a public speech, President Temer ruled out the possibility of resigning. Such decision could however be reconsidered, depending on whether the recordings are perceived to incriminate him.

As in former President Dilma’s case, an impeachment process would require assessing regular procedural steps and possible interventions of the Supreme Court, with a special attention to the positioning of congressmen towards
the President. At this point, the role of the Speaker of the House in launching the impeachment process is highlighted and it is important to note his declared support for President Temer.

In any of the abovementioned cases, it is likely that the President will intensify his defense in the lawsuit in which the nullification of the election is discussed to force a separate trial with regards to former President Dilma. Undeniably, a favorable Electoral Court decision would strengthen him politically.

Above all, an important factor to be considered is the stance taken by the Parliament. Although Congress is highly composed of government supporters, an independent and unified position of the Legislative Branch should prevail.

There are rumors that a nonpartisan parliamentary group is under way dedicated to continuing the advancement of the government agenda and political and economic reforms.

At the same time, there are already some signs of allies distancing themselves from President Temer, for example with the resignation of the Minister Roberto Freire (PPS-SP); as well as with Senator Ronaldo Caiado (DEM-GO)’s statement advocating for new elections.

On this point, the nucleus next to Speaker Rodrigo Maia is aligned with the thesis of indirect elections, what could give birth to a process of nominations to dispute office.

The fact is that all these possibilities create instability in public activity, generating procedural discussions that consume time in the governmental agenda, besides generating insecurity in the progress of negotiations for the approval of legislative proposals. As an example, it is worth remembering that during the impeachment process of former President Dilma, the number of proposals appreciated in Congress reduced significantly, since congressmen were dedicated to the solution of the institutional crisis. Such behavior is also observed in other spheres of government, such as ministries and regulatory agencies, which seek to retain bold measures
precisely because of institutional instability.

A clear a sign of stagnation in parliamentary activity, Senator Ricardo Ferraço (PSDB-ES) suspended the calendar of discussions on the Labor Reform, of which he is Rapporteur. The same was done by Dep. Arthur Maia (PPS-BA), the Rapporteur of the Pension Reform.

On a different perspective, the political scenario may facilitate the Political Reform, which can be easily related to the recent accusation and needs to be approved in due time to dictate the rules for the 2018 elections.

M.J. Alves e Burle
Advocacy Brasil

M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores Advocacy Brasil analisa a denúncia contra o Presidente Temer – Projeções Pós Votação na Câmara

Há poucos dias, a Câmara dos Deputados deliberou sobre a Solicitação para Instauração de Processo (SIP no 1/2017) contra o Presidente Michel Temer, no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), com a finalidade de se apurar acusação da prática de corrupção passiva.

Nesta ocasião, para que esta Solicitação fosse aprovada, seria necessário o voto de 2/3 (dois terços) dos membros da Casa, isto é, mínimo de 342 (trezentos e quarenta e dois votos), conforme art. 86 da Constituição Federal, o que acabou não ocorrendo. O resultado foi a rejeição da proposição por 263 (duzentos e sessenta e três) votos a 227 (duzentos e vinte e sete), com 2 (duas) abstenções, determinando-se o arquivamento do feito.

Nos dias que antecederam a votação, considerando o comportamento parlamentar e partidário, circulou a informação de que o Governo certamente conseguiria reunir os votos necessários a rejeitar a proposta, o que foi admitido até mesmo pelos partidos de oposição, ainda antes da deliberação, restando saber qual seria o excedente de votos em relação ao mínimo exigido. Esta margem de vitória do Presidente Temer, sob certa ótica, pode ser vista como medida de sua força política, na proporção em que, quanto maior o excedente, mais fortalecido ele sairia deste imbróglio.

Pois bem.

Consolidado o resultado, os principais atores da base governista se prontificaram a verbalizar esta força, tomando-se a questão como resolvida e adotando-se um discurso para o futuro, na busca de avanços na agenda governamental. Nesta agenda, o Governo já assumiu como prioridade a aprovação das reformas previdenciária e tributária no Congresso Nacional.

Nesse contexto, em termos de análises e projeções políticas, o que importa é visualizar e mensurar a chance de êxito na implementação destas reformas, como forma de se medir também a governabilidade e a estabilidade do País, tanto política quanto econômica.

Para a construção destas projeções, com base na recente votação, o primeiro fator a ser considerado é o comportamento dos partidos e a possibilidade de sua variação de acordo com as próximas matérias a serem apreciadas no parlamento. Esta quantificação de votos é ainda mais importante para a reforma previdenciária, objeto de Proposta de Emenda Constitucional (PEC no 287/2016), que exige aprovação por 3/5 (três quintos) dos membros da Casa em que estiver tramitando (308 votos na Câmara e 49 no Senado), em dois turnos de votação (art. 60, § 2o, da Constituição).

Na análise deste comportamento parlamentar, entendemos que serão determinantes duas espécies de fidelidade (ou coerência) partidária. A primeira, observando-se quais partidos da base votarão conforme deseja o Governo; a segunda, dentro do partido da base, estimando-se a quantidade de parlamentares que votarão conforme a orientação de seu partido.

Na votação da SIP no 1/2017, verificou-se um alto índice de infidelidade dentro dos partidos que compõem a base governista. Em outras palavras, muitos parlamentares, em tese, aliados ao Presidente Temer, votaram a favor da instauração do processo, motivo pelo qual o placar da votação não foi tão elástico quanto o Governo estimava.

Para ilustrar, quanto aos principais partidos da base, foi constatado que 6 (seis) deputados do PMDB (partido do Presidente Temer) votaram pela instauração do processo, ou seja, contra o Presidente; 6 (seis) do DEM, 7 (sete) do PP, 9 (nove) do PR, 7 (sete) do PRB, 14 (catorze) no PSD, 6 (seis) do Solidariedade e 2 (dois) no PTB. A maior dissidência na base ocorreu no PSDB, onde 21 (vinte e um) deputados votaram contra o Presidente e 22 a favor, sendo que orientação do partido era pela instauração do processo.

Com este cenário, o Governo parece ter capacidade de angariar votos para a aprovação das reformas, sobretudo porque há parlamentares que já declararam apoio à questão previdenciária. De uma conta rápida sobre os números acima, a grosso modo, há cerca de 50 (cinquenta) votos com tendência de migrarem para a direção do Governo.

Será necessário, portanto, observar a capacidade de manutenção da base governista e a própria coerência partidária ao longo dos próximos meses, inclusive diante de variações incidentais no ambiente político. Neste ponto, como exemplo, vale lembrar que um novo pedido de instauração de processo contra o Presidente Temer deve chegar em breve à Câmara dos Deputados, com as acusações de participação em organização criminosa e obstrução à justiça, conforme já foi anunciado pelo Procurador-Geral da República Rodrigo Janot.

Considerando estas variáveis, a aprovação da reforma previdenciária exigirá grande esforço de articulação por parte dos aliados do Presidente Temer, tendo em vista o quórum elevado exigido pela Constituição Federal.

Nesse sentido, é oportuno retornar ao placar da votação da denúncia, ressaltando que, dos 263 (duzentos e sessenta e três) votos favoráveis ao Presidente Temer, faltam 45 (quarenta e cinco) para se atingir o mínimo de 308 (trezentos e oito) exigidos à aprovação da reforma da previdência.

Ao lado disto, apuramos que o Presidente da Câmara dos Deputados Rodrigo Maia não pretende incluir esta matéria na pauta do Plenário enquanto não vislumbrar certa margem de votos favoráveis à proposição, a fim de se evitar um desgaste institucional no processo de discussão e uma frustração na condução da agenda governamental.

Portanto, a nosso ver, estes são os principais fatores a serem considerados para se estimar a possibilidade de aprovação das reformas estruturantes e de outras matérias de interesse do Governo.

M.J. Alves e Burle
Advocacy Brasil

M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores Advocacy Brasil analisa cenário: uma crise institucional de raros precedentes paira sobre o País.

Como amplamente divulgado, o Presidente do Conselho de Administração do frigorífico JBS, Wesley Batista, entregou uma gravação à Procuradoria- Geral da República (“PGR”), cujo conteúdo indica que o Presidente da República Michel Temer teria dado aval para que fosse repassado dinheiro à família do ex-Deputado Eduardo Cunha, com vistas a inibir que negocie colaboração premiada à Justiça. Esta conduta imputada ao Presidente pode ser interpretada como tentativa de obstrução à Justiça, vedada legalmente.

Diante da gravidade das revelações, faz-se necessária uma cuidadosa análise dos aspectos jurídicos e políticos que contornam a questão, conforme será visto a seguir.

 

1 – Uma Descrição Jurídica

Em específico, algumas possibilidades constitucionais devem ser verificadas para se vislumbrar possíveis desdobramentos jurídicos da situação.
❖ A Renúncia: por ato de vontade do próprio Presidente da República, implica afastamento imediato e vacância do   cargo. Não há previsão na legislação do ato ou do procedimento da renúncia. A Constituição prevê a sucessão do cargo em decorrência da vacância (art. 81).

❖ Impeachment: nos casos de crime de responsabilidade, a competência para o julgamento é do Senado Federal. Nos casos de crime comum cometido durante o mandato, o julgamento será realizado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”). Em ambos os casos, seu processamento depende da admissão da acusação por dois terços da Câmara dos Deputados. Hoje, não há denúncia formal contra o Presidente, mas há a autorização para instauração de um inquérito perante o STF, ao final do qual haverá apreciação dos documentos e provas pelo Ministério Público, decidindo-se pela apresentação ou não de denúncia.

❖ Cassação do diploma da chapa Dilma-Temer: O processo tramita no Tribunal Superior Eleitoral (“TSE”) desde 2014, com a acusação de abuso do poder econômico e político durante a campanha eleitoral (art. 74 da Lei 9.504/1997). O julgamento foi iniciado em 04/03/2017 e interrompido, com retomada prevista para o dia 6 de junho.

Em princípio, serão realizadas quatro sessões para apreciação do tema e, para que haja a cassação, é necessário o acolhimento do pedido pela maioria dos Ministros (art. 25 do Regimento Interno), o que só terá consequências práticas após o trânsito em julgado do respectivo acórdão (art. 27 do Regimento Interno).

Acaso concretizada qualquer das situações acima, haverá a sucessão do Presidente da República, de modo a desencadear, nos termos constitucionais, uma de duas hipóteses: eleições diretas ou indiretas.

Em caso de vacância ou impedimento no cargo, haverá eleições diretas em 90 (noventa) dias. Caso a vacância ocorra dentro dos últimos 2 (dois) anos de mandato, as eleições devem ser realizadas de forma indireta (art. 81, “caput” e §1o da Constituição)

Ou seja, de acordo com a Constituição, havendo vacância (por renúncia, impeachment ou afastamento do cargo por denúncia de crime comum), devem ser feitas eleições indiretas pelo Congresso Nacional. O rito seguirá Lei no 4.321/1964: as eleições indiretas serão convocadas por quem se encontre na Presidência do Senado, realizadas por escrutínio secreto e dependerão de aprovação por maioria absoluta dos membros do Congresso.

A única previsão de eleições diretas aplicável ao caso seria pela cassação do diploma via decisão transitada em julgado da Justiça Eleitoral, conforme art. 224, §§ 3o e 4o do Código Eleitoral, desde que a vacância se dê a mais de 6 (seis) meses do final do mandato. Discute-se, no entanto, a validade desse dispositivo, inclusive por meio de ADI proposta pelo Procurador-Geral da República (ADI 5.525). Acaso declarado inconstitucional o referido dispositivo, prevalecerá a regra das eleições indiretas prevista na Constituição para os casos de vacância.

Afora esse caso, qualquer proposta de eleições diretas exige prévia aprovação de Proposta de Emenda à Constituição nesse sentido, a exemplo da PEC no 227/2016, do Deputado Miro Teixeira (Rede-RJ), que tramita na Câmara com o intuito de se alterar o referido art. 81. Acaso admitida pela Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJC), a proposta será encaminhada à Comissão Especial para apreciação do mérito e, em seguida, enviada ao Plenário para votação em dois turnos, com intervalo de 5 (cinco) seções entre cada votação (art. 202, §§ 2o e 6o, do Regimento Interno). O mesmo procedimento será adotado no Senado Federal, de modo que, para aprovação final, o mesmo texto deve contar com o apoio de 3/5 dos parlamentares em ambas as casas (art. 60, §2o, CF).

Qualquer que seja o procedimento adotado para a realização das eleições, no intervalo entre a vacância do cargo e a celebração de compromisso do novo Presidente, o exercício da Presidência ficará sucessivamente com os Presidentes da Câmara dos Deputados; do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, o Deputado Rodrigo Maia (DEM-RJ) deverá exercer a Presidência da República caso seja concretizada qualquer das hipóteses acima aventadas.

Vale ainda destacar que, conforme definido pelo STF na ADPF 402, uma das condições para que autoridade da linha sucessória exerça o cargo de Presidente da República é a ausência da condição de réu em ação penal. Dessa forma, sobrevindo essa condição a qualquer das autoridades da linha sucessória, automaticamente será transferida a incumbência do exercício temporário do cargo para a autoridade seguinte na ordem da linha sucessória.

 

2 – Uma Análise Política

Como visto, o cenário em exame possibilita a aplicação de diversas normas e interpretações, cujas consequências jurídicas e políticas variam de caso a caso.

Primeiramente, em pronunciamento oficial, o Presidente Temer descartou a possibilidade de renunciar ao mandato. Contudo, a nosso ver, isto pode voltar a ser cogitado, a depender da dinâmica processual, especialmente se o conteúdo das gravações citadas pela imprensa, feitas por Joesley Batista, for interpretado como incisivo, no sentido de incriminar o Presidente.

A gravação divulgada comprova a reunião com o empresário, oportunidade em que o Presidente tomou conhecimento de que valores eram repassados às famílias de Eduardo Cunha e Lúcio Funaro, para inibir que estes firmassem acordo de colaboração premiada. O Presidente negou ter repassado ou ter autorizado o repasse de valores a estas pessoas, razão pela qual parece ser remota a hipótese de um pedido próprio de afastamento.

Com relação a eventual impeachment, assim como ocorreu no processo da ex-Presidente Dilma, será necessário avaliar o desenvolvimento das etapas do processo, sob o enfoque do trâmite regular e eventuais intervenções do STF, sobretudo do comportamento dos parlamentares em apoio ao Presidente Temer. Neste ponto, destaca-se a função do Presidente da Câmara dos Deputados na abertura de processo de impeachment, em um contexto de declarado apoio ao Presidente da República.

Na esfera judicial, acerca da ação em que se pleiteia a cassação da Chapa Dilma-Temer no âmbito do TSE, seja qual for a medida adotada entre aquelas que elencamos, a tendência é de que a defesa do Presidente intensifique a atuação para que ele seja julgado de forma apartada à chapa, visando a sua absolvição. Com efeito, um posicionamento do TSE favorável a Temer poderia suscitar argumentos que o fortaleceriam politicamente.

Em qualquer dessas possibilidades, um fator importante a ser considerado é a postura adotada pelo Parlamento. Apesar de a Casa Legislativa constituir-se de ampla maioria da base do governo, o que deve prevalecer é uma postura de reconhecimento de independência e unicidade do Poder Legislativo.

Há notícia de que está em formação um grupo parlamentar suprapartidário dedicado à continuidade do avanço da agenda governamental e de reformas políticas e econômicas.

Paralelamente, já há alguns sinais de distanciamento de aliados em relação ao Presidente Temer, por exemplo, com a renúncia ao cargo por parte do Ministro Roberto Freire (PPS-SP); assim como o pronunciamento do Senador Ronaldo Caiado (DEM-GO) apoiando a realização de novas eleições.

Sobre este ponto, apuramos que o núcleo próximo ao Presidente Rodrigo Maia possui afinidade com a tese de eleições indiretas, a respeito do que podem ser iniciadas as indicações de nomes para disputar o pleito, pelo menos no âmbito deste grupo.

O fato é que todas estas possibilidades criam instabilidade na atividade pública, provocando discussões processuais que consomem tempo na agenda governamental, além de gerar insegurança no avanço de tratativas para aprovação de proposições legislativas. Como exemplo, vale lembrar que, durante o processo de impeachment da então Presidente Dilma, o número de proposições apreciadas no Congresso Nacional reduziu de forma significativa, visto que os parlamentares estavam dedicados à solução da crise institucional. Tal comportamento é observado também em outras esferas do Governo, tais como ministérios e agências reguladoras, que procuram reter medidas ousadas justamente em razão da instabilidade institucional.

Como sinal desta estagnação da atividade parlamentar, decorrente destas denúncias, o Senador Ricardo Ferraço (PSDB-ES) já anunciou que suspendeu o calendário de discussões sobre a Reforma Trabalhista, da qual é Relator. O mesmo foi feito pelo Dep. Arthur Maia (PPS-BA), Relator da Reforma da Previdência, até porque são temas cuja complexidade enseja divisões partidárias de difícil resolução em um ambiente de crise política.

A propósito, este contexto pode viabilizar a aceleração da Reforma Política, cujo debate se relaciona às questões veiculadas pelas denúncias e sua aprovação poderia estabelecer novas regras já para as eleições de 2018.

Retornando ao tema da estagnação da atividade parlamentar, a tendência é que, em razão disto, haja um atraso na retomada do crescimento econômico, não apenas pela postergação das Reformas Trabalhista e Previdenciária, que poderiam refletir positivamente nos números, mas também porque a própria crise institucional prejudica os indicadores. Prova disto é a oscilação de desempenho das bolsas de valores e a desvalorização do Real ao longo do dia da divulgação das denúncias, isto sem falar nos impactos sobre a inflação, as taxas de juros e a confiança dos investidores.

Talvez em razão disto, tem ganhado força um movimento para que a equipe econômica seja mantida, mesmo na hipótese de sucessão presidencial, o que parece ser um desejo geral do mercado para a estabilização.

Todas estas hipóteses estão sujeitas a variáveis a serem observadas, tais como o dinamismo inerente à política, as eventuais intervenções do Poder Judiciário e, sobretudo, os desdobramentos da investigação relacionada às denúncias. Atualmente, há certo consenso no mercado e na academia de que estes desdobramentos dificultam previsões exatas,
principalmente porque o fator surpresa é requisito para o êxito da investigação.

De todo modo, qualquer que seja o cenário, jamais a variação política poderá sobrepor-se à Constituição e às Leis vigentes. O processo democrático é dinâmico, porém o respeito ao ordenamento jurídico não é negociável. O arcabouço normativo e os precedentes judiciais devem ser observados, ao mesmo tempo em que os instrumentos da democracia permitem e ensejam a atualização dos enunciados.

E é nesta fundamental dinâmica entre a política e as leis que se fundamenta o Estado Democrático de Direito.

M.J. Alves e Burle
Advocacy Brasil